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简述保全证据公证中进行封存应当注意的几个问题

作者:兰山公证处 浏览: 发表时间:2016-07-11 11:05:00

青岛市市中公证处    肖常季


肖常季,男,1975年1月出生,中国政法大学经济法系毕业,本科学历。自1998年自中国政法大学毕业后一直在青岛市市中公证处(原青岛市公证处)从事公证工作,现为三级公证员。
 
 引言

 证据是诉讼***。经过公证的证据具有特殊的效力,《中华人民共和国公证法》第36条规定,“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外”,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》、最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》等等也做了相应的规定。通过以上规定,我们可以讲经过公证的证据是证据王国里的“王中***”。

现实生活中当事人为了维护自己的权益也越来越多的会通过公证的方式取得证据。同时随着进入信息时代,知识产权越来越重要,我国也在大力提倡以科技创新促进全民创业,建设创新型***,对知识产权的创新、利用和保护,借助公证是通行的手段之一。据司法部律师公证工作指导司、中国公证协会近日联合发布的《中国公证服务知识产权发展情况报告》显示,“据不完全统计,全国25个省(自治区、直辖市)2006年至2013年共办理知识产权公证事项591654件,其中,2013年办理知识产权公证事项108732件。”可以预见的是保全证据公证将在公证的业务范围中占据越来越重要的地位。但我们应当清醒的认识到的一个问题:任何证据都有可能存在瑕疵,即使经过公证的证据,例如《中国公证服务知识产权发展情况报告》中记载“据统计在北京法院系统,2013年北京市***中级人民法院受理知识产权案件758件,涉及公证证据案件265件,占35%。其中被采信的涉公证证据案件220件,采信率为83.02%。”不被采信的原因中肯定会有是因为公证存在瑕疵,所以为了维护公证的公信力和当事人的合法权益,我们必须加强对保全证据公证的研究。现在笔者想对其中的一个细节-保全证据公证中的封存问题-提出几个我认为我们应当注意的问题,以引起同行的重视。

一:封存的基本情况

据百度百科解释,封存有两种含义:1.密封存留,2.∶密闭保养,防止损害。而在法律中的封存,可以说这两种含义都有可能存在,对于公证业来讲,封存更多的是密封存留。在中国公证协会发布的对整个公证行业具有指导意义的《办理保全证据公证的指导意见》(以下简称《指导意见》中也多处提到了封存。例如该《指导意见》的第十条规定“公证机构办理保全证据公证,可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施,并制作详细的工作记录。”第十一条第四款规定“保全物证、书证和视听资料过程中,委托专业机构或者专业人员以照相、录像、录音、测绘、评估或者鉴定等方式形成的证据,应当由专业机构的承办人员或者专业人员签名并及时由公证机构封存。”第十六条规定“办理保全单方收回出租房屋或者其他物业的公证,…对现场清点的物品,应当登记造册,必要时可以进行封存,交由申请人妥善保管。公证人员对保全过程应当做好现场记录,并可采取照相、录像等方式对现场状况加以固定。”由此可见封存是办理证据保全公证过程中常见的并被普遍使用的一种固定证据和保持现状的技术手段。

为了便于对封存的研究,对于实践中的公证封存笔者尝试着进行分类,我认为我们可以将封存分为两类,一类是可以直接粘贴在公证书证词后面作为公证书附件的封存,这种封存的标的物主要是存储有用予证明取证过程的影像文件或者在取证过程中直接获得可以作为证据的光盘、U盘或者其他电子存储媒介等,以及作为公证书附件同时因为具有保密或者保护当事人隐私等性质而采取密封封存等方式处理的纸质文档等,对于这种封存我认为我们可以称之为“附件封存”;另一种封存的标的物是当事人在取证过程中通过购买、索取、保管、清点等取证手段取得的实物证据,在公证证词中有所注明但无法作为附件直接粘贴在公证书里而由公证处或者当事人保管的封存,对于这种封存我们可以称之为“实物封存”。(当然这种分类方式只是我的个人愚见,不一定正确)

二:对于封存我们应当注意的几个问题

***封存的方式。在实践中,公证封存根据封存种类的不同也会采取不同的封存方式。对于封存的方式而言,最基本的要求是要确保封存包装的不可拆性和被封存的物品的不被置换性。对于“附件封存”,一般采取将被封存的物品用包装袋密封并粘贴在公证书里面,然后在包装袋的密封处和粘贴处均加盖公证处印章或者由公证员签字,因此“附件封存”一定要做到粘贴牢固,公证处的印章或公证员的签字要骑缝签盖,同时要通过多个签字和盖章以确保不会出现任何被置换的可能性。而对于“实物封存”现在我们采取的方式一般是粘贴“封条”。(笔者将在本文第三部分会就封条问题再单独论述)

第二封存的准确性。对于公证的封存有一个最基本的要求就是公证封存的物品一定要同公证书证词以及附在公证书里的公证工作记录中记载的内容完全相符一致。如果封存不准确则对于公证书的效力来讲将是致命性的,会直接导致公证书无效,如果公证书作为关键证据无效,则公证当事人往往面临着维权失败的可能。同时这种错误在实践中几乎很难有补正或者有挽回的可能性,最终的结果是公证机构会因此遭受公证当事人的指责、诉讼、甚至索赔。例如某地公证处就发生了公证书附件中封存的录像光盘与实际不一致的严重问题,当事人在公证员的监督下到网吧就影视作品被侵权进行现场取证,因为同时需要取证的作品有多部,所以就分别对不同的影视作品通过点击下载等方式进行取证并刻录了不同的光盘,在制作公证书时,因为公证员的粗心导致了被用于证明A影视作品被侵权的的公证书中所附的光盘刻录的却是B影视作品的影像,结果导致该公证证据直接被法院裁定无效,而使当事人丧失了维护自己著作权的关键性证据,给当事人造成了严重损失,也严重损害的公证的公信力。所以公证封存的准确性是最基本的要求。同时我们也要注意到,如果在同一本公证书里同时封存多个类似的物品,例如“附件封存”同时封存多张光盘、一定要在公证词的附件加注部分和粘贴的封存包装袋外部加以准确的区分,同样“实物封存”如果同时封存多个物品,如果单单从封存包装无法进行准确区分的,也一定要在外包装上做出显著且准确的标示。
第三封存的期限和封存物品的保管。从保证证据效力的安全性来讲,当然***的保管方应当是公证处,但在实践中受制于各种因素是很难做到的,例如,购物的保全,所购买的物品价值很大或者购买的是易腐蚀、易过期的食品,需要进行特殊保存,这些物品是不可能保存在公证处的。并且如果将保全的物品都封存于公证处,随着办理的案件的越来越多那公证处就会变成一个仓库,所以这样是很不现实的。因此《指导意见》第十八条规定“除应当由公证机构保存的证据以外,公证机构可以与当事人、该项证据实际持有人共同确定封存证据的保管人、保管场所、保管期限,并将其写入公证证词中。当事人或者有关机构领取有封存期限的物品后,公证机构应当将证据的照片、复印件和领取收条归档。”所以公证的封存物品的保管完全可以由公证机构和当事人协商解决,尽可能由当事人自行保管,同时这种协商一定要记载谈话记录或者公证法律服务协议里面。
而对于由公证机构封存保管的物品,考虑到公证保管的难度,对于封存在公证处的物品***设置一个期限,同时要约好如果当事人过期不取走封存物品进行用于维权使用的情况下公证处可以采取的处理方式。例如有的公证处考虑到因为一般情况下诉讼时效为两年,所以会和当事人约定公证保管封存物品的期限为两年,如果超过两年当事人不取走封存物品则公证处可以自行处理掉等。但这种约定是否又与公证卷宗档案保管期限最短20年的规定存在矛盾呢?同时即使约定当事人保管期满未取走而有公证处随意处理,也可能会产生一系列的问题,所以笔者认为***不要将封存证据由公证处保管。
第四封存的拆封时间及条件。公证封存的物品往往会被公证当事人用于证明事实的关键性证据,所以被封存的物品在什么时间和条件下可以拆封,往往会影响到证据的效力,所以一般来讲,由公证机构封存的物品,在送交审判机关、鉴定机构等部门以前不能拆封,否则导致可能导致公证书的证据效力降低甚至丧失,这个内容不只是在公证谈话笔录告知函里要有明确的记载,同时***在为当事人出具的公证书的证词里也要有明确的说明。

当然公证机构也可以根据法律规定和现实需要设定一些特殊的封存拆封的时间及条件。例如在前一阵发生在上海的“丈夫公证妻子邮箱内容,妻子诉公证处侵犯隐私案”中,陈某与丈夫章某通过诉讼离婚,章某于2012年在上海市普陀区公证处就陈某的邮箱(与章某的邮箱关联)的部分内容办理了证据保全的公证,章某依据该证据在离婚诉讼中证明了陈某在婚姻关系中存在过错。事后陈某以该公证保全的证据是陈某邮箱内个人隐私,以侵犯了自己的通讯隐私及合法权益为由起诉了公证处,要求公证处撤销公证文书,赔偿损失,并向其公开赔礼道歉。但法院审理后认为,公证机构并没有违反法律的程序性或实体性规定,同时公证书办理完毕后并没有直接交给章某,而是明确了该公证书必须在章某向法院提起诉讼并被立案后,由人民法院或者其代理人持人民法院的调查令到公证处申请,公证处才会将密封的公证书交给代理人,并标注需法官亲启,公证处以***限度的保护了陈某的个人隐私,所以公证处并没有侵犯陈某的合法权益,***判令公证处不需要承担任何责任。在该案中该公证机构创造性的设立了公证书领取及封存拆封的时间和条件,既很好的维护了当事人的合法权益,体现了公证的效力和公信力,同时也避免了使公证处陷于可能侵犯当事人隐私的境地,这种创新性的做法是非常值得我们借鉴和学习的。
第五临时性封存的问题。在公证实践中经常会有临时封存的情况,《指导意见》第十七条规定“公证人员在办理保全证据公证过程中,为了保证保全行为的连续性、客观性和真实性,在必要情况下,对清点过程中放置待清点物品的房间,可以采取粘贴临时性封签的方式,对物品及其存放环境等事实进行固定。”这种封存我们可以称之为临时封存。同时在实践中因为现实需要可能也会存在其他种临时封存的可能性,例如我们不在公证处而是外出(尤其是异地外出)办理证据保全公证时,会在取证现场直接取得了相关证据,例如音像资料、所购物品、用于偷拍的录音笔录像带卡等等,但受制于现场条件无法进行拆卸、刻录、复制等等操作,而为了保证保全行为的连续性、客观性和真实性,就会在现场先临时封存相关物品,等回到公证处或者其他符合条件的地方,在把临时封存进行拆封,等把需要的拆卸、刻录、复制等取证操作完成后再又重新进行封存,这种最终封存以前的阶段性封存都可以称之为临时性封存。对于这种存在有临时性封存的取证封存我们要特别注意两个问题:***参与临时性封存并在封存上签字的当事人在拆封临时性封存时一定都要在场并签字确认;第二对于临时封存、拆封临时封存及***的正式封存一定要分别制作工作记录,并予以清晰完整准确的记载。
三:公证封存中使用封条应当注意的几个问题
贴封条在行政执法和司法实践中是经常被采用的一种方式,在行政执法中贴封条是一种对涉嫌违法物品进行查封的行政强制措施;在民事诉讼中,贴封条人民法院对财产保全比较常用的一种手段。擅自撕毁行政机关或者人民法院的封条属于违法的,会受到行政机关或者人民法院的处罚。而在公证活动中,贴封条则是为了固定证据,保证证据的真实性、***性以及不可替代性的技术手段。如果当事人擅自撕毁公证封条,则可能会导致证据效力的下降甚至丧失。如果他人擅自撕毁封条,则可能构成民事侵权。
在公证实践中我们如果加贴封条的方式不够严谨,则可能会导致我们的保全证据公证书的证据效力大打折扣。例如有的公证机构未在封存的物品的外包装的每一处开口处加贴封条,对方当事人在庭审中当庭演示,可以轻易将封存在包装中的物品实物去除;有时公证机构的封条粘贴方法过于简单,可以在封条完好的情况下拆封包装。万一出现这些情形,如果封存的物品是在公证机构保管,我们通过向法院解释,人民法院也许有可能会对公证保全的证据的真实性予以认定,但如果系当事人自行保管,则这个证据基本不会被采纳。所以我们贴封条必须要仔细严谨,我认为对于封条我们应当注意以下几个问题:
首先,一般来讲我们所使用的封条会是纸质的,为了粘贴的牢固性,也为了保证封条不会被在完好无损的情况下被拆封,我们***用纸质箱子来包装保全的物品,即使该物品已经有了其他材质的包装箱,也可以采取在原来包装箱外面再套一层纸质包装的方式进行封存。粘贴封条***用浆糊或者胶水,不要用双面胶或不干胶等进行粘贴。同时粘贴时要注意尽量不要遮挡住产品的一些标志性的图标。
其次,如果迫不得已必须使用其他材质如塑料箱子,则可以先用封条封住后,然后在封条外面用透明胶带进行粘贴,以确保如果当事人私自拆封则必然会导致纸质封条会出现破损。
第三,因为封条是纸质的,所以一定要注意防止封条破损的问题,因为相关证据在提交给人民法院或者鉴定机关拆封以前,审判机关或者鉴定机关首先会先确认的是封签完好无损。尤其是在我们保全证据过程中封存的物品在由当事人保管的情形时,对于这个问题一定要在谈话笔录中进行充分的告知,当事人一定要进行妥善的保管。为了防止封条的破损,可以采取在纸质封条的外面再用封透明胶带粘贴的方法予以保护。同时如果粘贴的封条是在露天,则应明确告诉当事人应当采取用油布等措施进行保护以确保封条不会破损。并且如果需要还应当告知当事人要安排人员看护封条以防止封条被他人私自破坏。
第四,封条的粘贴一定要做到足够可以防止出现箱子内的物品被置换的情形,要做到真正封得住。最有效的做法就是不要怕麻烦,一定要尽可能多粘贴几道封条,把所有的被私自置换可能变成完全的不可能。

第五,封条的格式问题,现行的规定对封条的格式没有具体的要求,例如人民法院的一般的要求是:封条上要有查封的人民法院的印章、查封日期,纸质一般为白纸,文字为竖排书写,字体为黑色宋体加粗,封条的参考尺寸为大封条长38cm、宽11cm,小封条长30cm、宽7cm。***质量技术监督局的《质量技术监督封条》中还规定“为了使用上的统一、规范,封条须清晰地用编号机打印出编号”。截止目前为止,我们公证行业的封条还没有具体的规定,所以我们可以借鉴人民法院和其他部门的做法。笔者认为我们的封条至少应当包含公证处的印章、封存的日期这两项内容;而封条的文字格式和封条的尺寸也可以借鉴法院的规定;为了体现公证处封条的严肃性和公证文书书写的准确性,我们也可以进行编号,但如果编号一定要准确,不要出现错号重号等错误。同时笔者认为除了上述条件外,具体经办公证人员同时要在粘贴的封条骑缝处签名,如果粘贴封条是与当事人共同进行的,当事人也要在签名。

四:结语
笔者叙述的问题也许在许多人看来是不屑一顾的小问题。但于细微之处见真章,作为公证机构和公证员,应当时刻要有严谨、细致、认真的办证习惯。证据保全公证中的封存看似是一项不是很重要的工作,但实践证明如果我们稍有不慎,可能会让辛辛苦苦办理的保全证据公证丧失证据效力。正所谓细节决定成败,我们必须要有精益求精的精神,做好我们办理公证过程中的每一项工作,确保我们的公证质量,维护当事人的合法权益,最终体现我们公证的公信力。





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